 Bu Sayı
 Editörden
Güncel
Halit NARİN: "İşsizler ordusuna yeni işsizler eklenmesin"
İthalatçı birliklerine üyelik başvuru usul ve esaslarına
ilişkin tebliğ
Vergide köklü değişiklikler
TGSD'nin yeni yönetimi
Genel Kurul
19. Olağan Genel Kurul
Görüş
TGSD
Başkanı Umut Oran:
Sektördeki diğer kurumlar bizim için çok önemli
Söyleşi
Eren
Holding
Hukuk
Prof.Dr.Tankut Centel
Sektör
Krizin
Ege'de yarattığı hasar
|
Hukuk
ZORLAYICI NEDENLE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHİ (Karar
İncelemesi)
Karar Özeti:
Karar Metni:
Dava: Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, ücretli izin alacağı ve vergi iadesi
alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde, davacı avukatınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,
gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Azerbaycan uyruklu ve makine mühendisi olan davacı işçi davalıya
ait işyerinde 01.03-1997 tarihinde çalışmaya başlamış, bu hizmeti 04.03.2000
tarihinde kadar süre gelmiştir. İşe başladığı tarihte Türkiye'de çalışabilmesi
için gerekli olan çalışma ve ikamet izinlerini ilgili mercilerden sağlamıştır.
Ancak son yılda böyle bir izin alınması yükümlülüğü karşısında, davacı işçi yine
ilgili mercilere başvurmuş ise de, bunun için Azerbaycan'dan aldığı diplomanın
Türkiye'de denkliğini gösteren bir belgenin de gerekli olduğu belirtildiğinden
böyle bir denklik belgesini sağlayamamıştır. Bu gelişmeler üzerine davalı
işveren davacı işçiye son defa iki günlük bir süre tanıyarak ikamet belgesini
çıkartması istenmiş, fakat süre geçmesine rağmen davacı yine bu belgeyi temin
edip çalışma iznini işverene ibraz edememiştir. İşveren çalışma koşullarının
geçekleşmediğini vurgulayarak davacının sözleşmesini feshetmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki yabancı uyruklu bir işçinin Türkiye'de
çalışmasının birtakım zorluklar ortaya çıkaracağı kaçınılmazdır. Ancak burada
asıl önemli olan davacı işçinin başlangıçta onanmayan denklik belgesinin
sonradan istenmesi karşısında müşkül bir durumda kaldığı ve sonuçta bunu
sağlayamadığı açık seçik ortadadır. Sonradan oluşan bu olumsuz durum 1475 sayılı
İş Kanunu'nun 17/01. maddesi kapsamına giren "zorlayıcı sebep" olarak
değerlendirilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamalarında işyeri
dışında işyeri ile ilgili olmayan bir suç nedeniyle işçinin tutuklanması hali
"zorlayıcı sebep" olarak nasıl düşünülmüş ise, bu somut olayda da "denklik
belgesinin" sağlanamamış olması da aynı şekilde değerlendirilmelidir.
Bu koşullarda davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanamadığı şeklindeki
mahkemenin gerekçesi isabetli ise de, kıdem tazminatının redid konusundaki
görüşü hatalıdır. Buna göre kıdem tazminatı hesabi yapılarak belirlenecek miktar
hüküm altına alınmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebepten bozulmasına,
peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye İadesine, 17.01.2002 gününde
oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy: Davacıya Türkiye'de 15.12.1999'a kadar çalışması için İzin verildiği
ve daha sonra iznin uzatılabilmesi için davallı şirket tarafından Bayındırlık ve
İskan Bakanlığı'na 20.12.1999 tarihinde başvurulduğu ve Bakanlık 24.12.1999
tarihli cevabi yazısı ile "... kişinin ekde gönderilen formda belirtilen
belgelerle Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'na başvurması ve adı geçen kuruluşça
diplomasının belirlenmesinden sonra gerekli işlemin yapılacağı ..."
belirtilmiştir. Davacıyı çalıştırmakta olan şirketin yeni çalışma izni alabilmek
için resmi makamlara başvurduğu ancak, davacının makine mühendisliği ile ilgili
denklik belgesini Yükseköğretim Kurumuna sunmadığı ve bu yönden kendisine düşen
görevi yapmaktan kaçındığı ve işverence kendisine bu yönde yeterli süreler
verildiği görülmektedir.
Daire çoğunluk kararında; "başlangıçta aranmayan denklik belgesinin sonradan
istenmesi karşısında davacının müşkül durumda kaldığı ve bunu sağlayamadığı ve
bu durumun 1475 sayılı İş Kanunu'nun 17/111. maddesi kapsamında zorlayıcı sebep
olarak değerlendirilmesi gerektiği ..." belirtilmektedir.
Zorlayıcı neden, kaçınılamayan ve önceden görülemeyen dıştan gelen olaydır. Okul
bitirme belgesinin verilmesinden ve Yükseköğretim Kurumuna başvurulmasından
davacının kaçındığı açıktır. Diplomanın ibrazı ve denklik belgesi istenmesi
kaçınılamayan ve önceden görülemeyen bir olay değildir. Davacı diplomasını
ekleyerek Yükseköğretim Kurumuna başvurmaktan kaçınmaktadır. Bu kaçınma eylemi
davacı işçinin kendisinden doğmakta olup, bu işlemleri yapmış olsaydı çalışmaya
devam edebilecekti. Yani ortada davacının istek ve iradesi dışında doğan ve
gelişen bir durum bulunmamaktadır. İşçinin kendi kusurundan doğan olay zorlayıcı
neden olamaz. Bozma kararında örnek olarak gösterilen tutukluluk halini bu olaya
benzetmenin hiçbir hukuksal dayanağı yoktur. Tutukluluk halinde, tutukluluğa
neden olan olay veya olaylar bir anda gerçekleşmekte ve bu olayların önceden
görülmesi mümkün olmayıp, ayrıca olaylar dıştan gelmektedir. Burada ise davacı
tüm ısrarlara ve verilen sürelere karşılık kendisinde bulunması gereken
yüksekokul diploması ile denkliğe karar verecek mercie başvurmamakta ve
dolayısıyla işveren kendisini çalıştırması için gerekli izni alamamaktadır.
İşveren kendisine düşen görevi yapmış olup, davacı işçi iş görmekten
kaçınmıştır. Bu nedenle mahkemece verilen kararın onanması görüşündeyiz.
Kararın İncelenmesi:
I. İnceleme konusu Yargıtay kararına neden olan olayda, sözkonusu kararın
metninden anlaşıldığı kadariyle:
1. Azerbaycan uyruklu ve makine mühendisi olan davacı, davalıya ait işyerinde
gerekli çalışma ve ikamet izinlerini sağlayıp çalışmaya Başlamıştır. Ancak, daha
sonra Azerbaycan'dan aldığı diplomaya ilişkin denklik belgesini sağlayamadığı
için, ikamet iznini uzatamamıştır. Bunun üzerine, davalı, davacının sözleşmesini
feshetmiştir. Sözleşmenin feshi üzerine, davacı; ihbar ve kıdem tazminatı ile
ücretli izin ve vergi iadesi alacağı talepleriyle, mahkemeye başvurmuştur. Alt
mahkeme, davacının taleplerini kısmen kabul ederek, ihbar ile kıdem tazminatı
taleplerini reddetmiştir.
2. Alt mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine uyuşmazlık,
Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi'nin önüne gelmiştir. Bunun üzerine, Yargıtay
Dokuzuncu Hukuk Dairesi; denklik belgesinin sağlanamamış olmasını, "zorlayıcı
neden" kapsamında değerlendirerek, işveren tarafından feshin İş K. m. 17/bent
III kapsamında yapıldığını kabul etmiş ve kıdem tazminatı talebinin hüküm altına
alınması gerektiğini belirtip, alt mahkeme kararının bozulmasına oyçokluğuyla
karar vermiştir. Karşıoy yazısında ise; davacının Yükseköğretim Kuru-mu'na
başvurmadığından sözedilerek, bu durumun İş K. m. 17/bent III anlamında bir
zorlayıcı neden biçiminde nitelendirilemeyeceği belirtilmekte ve kendisine düşen
görevi yapmayan davacının, işgörmekten kaçınması nedeniyle, kıdem tazminatına
hak kazanamayacağı görüşü yeralmaktadır.
II. İnceleme konusu Yargıtay kararı bakımından, çözülmesi gereken hukuki sorun;
görüldüğü üzere, davacının tutumunun İş K. m. 17/bent III anlamında "zorlayıcı
neden" olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Bu
nedenle, aşağıda "zorlayıcı neden" kavramı üzerinde durulmasında, yarar
görülmektedir.
1. İnceleme konusu Yargıtay kararına ekli karşıoy yazısında "zorlayıcı neden"
kavramıyla İlgili olarak, isabetle, ".. Zorlayıcı neden, kaçınılamayan ve
önceden görülemeyen dıştan gelen olaydır.." anlatımına yerverilrm'ştir.
Sözkonusu tanım, kaynak belirtilmemekle birlikte, Türk hukuk öğretisinin
genellikle paylaştığı bir tanımdır [bak. E. Akı, İHU. İş K. m. 17 No. 7; H.
Becker (çev. O. Torun), İsviçre Medeni Kanunu Şerhi VI, Borçlar Kanunu - I.
Kısım; Genel Hükümler, Fasikül III, (İsviçre BK. 64/103 - Türk BK. 63/102),
Ankara 1969, 546; T. Centel, İHU. İş K. m. 13 No. 16; N. Çelik, İş Hukuku
Dersleri, İstanbul 2000, 191; M. Çenberci, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1978, 447 dn.
82; M. Ekonomi, İş Hukuku I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul 1987, 202 dn. 449; A. P.
Gözübüyük Sözleşmelerin Fesih ve Tadili Bakımından Mücbir Sebepler ve
Beklenmeyen Haller, Ankara 1945, 18; E. İnce, İş Hukukunda Zorlayıcı Sebep, İHD
I, 8 (Ağustos 1969), 691-695; F. H. Saymen/H. K. Elbir, Türk Borçlar Hukuku 1/1,
Umumi Hükümler, İstanbul 1958, 732; K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku I, Genel
Hükümler, İstanbul 1976, 816].
Zorlayıcı nedene ilişkin bu tanım gözönünde bulundurulduğunda; ilkin, zorlayıcı
neden sayılacak olayın, kendisinden kaçınılamayan bir olay olması gerekmektedir.
Buradaki kaçınılmazlıktan da; zorlayıcı neden sayılacak olayın, karşıkonulamaz,
yani yenilemez nitelikte olması gerektiği anlaşılmaktadır [Gözübüyük, 102-103;
İnce, 694; Sayrnen/Elbir, 733]
İkinci olarak,zorlayıcı neden sayılacak olayın, önceden görülemeyen bir olay
olması gerekmektedir. Sözkonusu önceden görülmezlik ise; zorlayıcı neden
sayılacak olayın, gerçekleşmesinden önce sezilememesini, yani önceden tahmin
edilememesini anlatmaktadır [Gözübü-yük, 99; İnce, 695; Saymen/Elbir, 733-
Ayrıca bak. Becker, 546],
Sonra, zorlayıcı neden sayılacak olay, dıştan gelen bir olay olmalıdır [bu
konuda bak. Gözü-büyük, 34-39]. Buradaki dıştan gelme de, zorlayıcı neden
sayılacak olayın bir dış etkenle dış dünyada gerçekleşmesini içermektedir. Buna
göre, iç olaylar, zorlayıcı neden kavramının dışında bırakılmaktadır. Bu
anlamda, işçinin şahsını ilgilendiren hastalık ve yararlanma gibi nedenler,
zorlayıcı neden sayılmamaktadır [bak. İnce, 696-697].
Nihayet, zorlayıcı neden sayılacak olayın istenilmeyen bir olay olması
gerekmektedir. SÖz-konusu nitelik, öğretide daha çok "kusurdan uzak olma" veya
"kusursuzluk" olarak adlandırılmaktadır [bak. Gözübüyük, 97-98; İnce, 694;
Saymen/Elbir, 733]. Bundan ise, zorlayıcı neden sayılacak olayın
gerçekleşmesinde, herhangi bir kusurun sözkonusu olmaması anlaşılmaktadır.
2. Zorlayıcı neden sayılacak olayın özellikleri ile incelenle konusu karardaki
denklik belgesinin işverene getirilmemiş olması olayı karşılaştırıldığında,
çoğunluk görüşü ile azınlık oyu arasındaki bir temel farkın ortaya konması
gerekmektedir. Gerçekten, inceleme konusu karardaki çoğunluk görüşü, davacının
denklik belgesini sağlayamadığından sözederken; azınlık oyu, davacının denklik
belgesi için YÖK'e başvurmaktan kaçındığını belirtmektedir. Doğal olarak, karara
konu olan dosya içeriğini tam olarak bilemiyor ve olayın özelliklerini ancak
karardaki anlatımlardan çıkartmaya çalışıyoruz.
a) Yurtdışında bulunan yükseköğretim kurumlarından alınan diplomalar, Türkiye'de
geçerlik kazanmak için, YÖK tarafından tanınmak, yani denklikleri kabul edilmek
zorundadır. Diploma denklik işleminin yapılmasında da; ilgilinin YÖK'e denklik
başvurusunu yapması ve mevzuat tarafından denklik kabul edilmediği takdirde,
seviye tespit sınavına girip lisans tamamlama eğitimini tamamlaması
aranmaktadır.
İşte, incelenen karara konu olan olayda davacı Azerbaycan uyruklu kişinin,
denklik belgesi almak için belirtilen süreci başlatıp başlatmadığı, çoğunluk
görüşündeki anlatımlardan çok açık bîr biçimde anlaşılamamaktadır. Ancak,
davacının kendi kusuru yüzünden denklik belgesini sağlayamamış bulunması;
kanımca, İş K. m. 17/bent III hükmünün uygulanması bakımından, herhangi bir önem
taşımamaktadır. Burada önemli olan nokta; şu veya bu nedenle, sonuçta denklik
belgesinin sağlanmamış olmasıdır. Çünkü, işveren, sözkonusu belge olmadan
ilgiliyi çalıştıramamaktadır. Gerek davacı ve gerekse davalı, ne denklik
belgesinin bir engel olabileceğini önceden görebilmişler ve ne de denklik
belgesinin bir istihdam engeli sayılmasını istemişlerdir. Nitekim, başlangıçta
ikamet ve çalışma izni alınabilmiş ve davalı da, bunun üzerine davacıyı istihdam
etme yoluna gitmiştir. Kaldı ki; hizmet sözleşmesi, davacı tarafından değil,
davalı tarafından feshedilmiştir.
İlgilinin denklik belgesini sağlayabilecek durumda olup olmaması ise, ayrı bir
konudur. Bu nedenle, karşıoy yazısındaki ".. İşçinin kendi kusurundan doğan olay
zorlayıcı neden olamaz .." anlatımı, karara konu olan olay bakımından yerinde
görünmemektedir. Çünkü, olayda feshe yolaçan ve zorlayıcı neden olarak
nitelendirilen olgu, denklik belgesinin aranmasıdır; denklik belgesinin davacı
tarafından sağlanmak istenmemiş olması değildir. Denklik belgesinin bir istihdam
koşulu olarak aranmasını ise, ne davacı ve ne de davalı istemiştir. Bu bakımdan,
çoğunluk görüşünün, denklik belgesinin sağlananamış olması üzerine yapılan feshi
İş K. m. 17/bent III kapsamında görmesini, doğru ve yerinde bulduğumu belirtmek
isterim.
b) İşyeriyle ilgili olmayan bir suçtan dolayı işçinin tutuklanması hali,
çoğunluk görüşü tarafından, denklik belgesinin sağlanmaması durumuna benzer
biçimde değerlendirilmekte; aynı durum hakkında azınlık görüşünce ise,
"tutukluluk halini bu olaya benzetmenin hiçbir hukuksal dayanağı yoktur"
denilmektedir. Kanımca da, tutukluluk hali ile denklik belgesinin sağlanmaması,
hukuken benzer nitelikte değerlendirilebilecek olgulardır. Ancak, yine de,
tutukluluğun örnek olarak gösterilmesi, yerinde olmamıştır. Çünkü, tutuklanma
örneğinde işçi, iradesi dışında işyerine gelememekte; denklik belgesinin
sağlanmaması örneğinde ise, işçi işyerine gelebilmekte ancak aranan şartları
yerine getiremediğinden işine devam, yani çalışma (istihdam) olanağı ortadan
kalkmaktadır.
III. Sonuç itibariyle; inceleme konusu Yargıtay kararı, oyçokluğuyla alınmış
bulunmasına rağmen, yerinde bir karar olarak değerlendirilmelidir. Nitekim,
işverenden ikamet ve çalışma izni koşullarını gerçekleştirmeyen, Türk asıllı
yabancıları çalıştırması beklenemeyecektir. Özellikle, kaçak yabancı işçi
istihdamının, yüksek para cezası yaptırımına bağlanmak istendiği şu günlerde,
sözkonusu kararın önemi büyüktür.
|
